Los derechos sobre el cuerpo humano. Alcances de la muerte digna en el Código Civil y Comercial de la Nación

Introducción

A partir del día 1° de agosto del año 2015 entró en vigencia el nuevo código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). Este código de fondo, que regula las relaciones intersubjetivas de todas las personas en el ámbito privado, incorpora, a lo largo de sus 2.671 artículos, los principios y valores de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. En el presente apartado analizaremos en forma concatenada, abordaremos los artículos pertinentes a nuestro estudio para sumergirnos en el paradigma que campea en el texto, adoptado tras años de innovaciones y cambios en todos los ámbitos en los que interactuamos, donde en forma necesaria desarrollamos nuestras vidas cotidianas, ámbito por excelencia del Derecho Civil.

El CCCN en su artículo 1° reconoce entre las fuentes del Derecho a la costumbre.[1] Podríamos considerar que la costumbre, como fuente del derecho, es una de las más importantes, o la más necesaria a tener en cuenta, por el hecho de marcar el cambio social, lo que la gente entiende como hecho moralmente admitido. Según De Ruggiero, citado en Llambías, “la costumbre consiste en la observancia constate y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”[2].

Cuando una nueva situación, que antes era impensada, se presenta y la sociedad tiende a “adoptarla” de cierta manera, podemos decir que hay una tendencia sobre el tema, en cuyo caso, en buena hora, el Estado debe incluir la nueva situación dentro del ordenamiento jurídico para que este precise las garantías y los alcances de la nueva realidad social que genera modificaciones en las estructuras jurídicas vigentes. Necesaria inclusión que tiene como fin satisfacer las necesidades de la población, y no ser una institución desactualizada, fuera de vigencia.

Creemos en este punto que considerar la costumbre como fuente del derecho abre una ventana de posibilidad a que nuevas prácticas sociales que se produzcan en el vertiginoso devenir social.

Costa, director de la colección comentada de la prestigiosa editorial jurídica La Ley, al referirse a CCCN sostiene que “estamos en presencia de un código moderno, que ha abandonado a la propiedad como centro de protección (como ocurría en los códigos decimonónicos) para bríndale ese sitial de honor a la persona. Se aprecia en este nuevo Código Civil y Comercial una gran influencia de la constitución sobre el derecho privado, que se advierte en la tutela de derechos de incidencia colectiva, de los consumidores, en el respeto a los derechos humanos, etcétera.”[3]

Los derechos sobre el cuerpo humano

En el capítulo 4, derechos y bienes, regula que el cuerpo humano carece de valor económico, tanto en si, como sus partes, que su disposición es a título gratuito, hace hincapié en el valor afectivo y el respeto que le merece el mismo.

En forma detallada queda establecido en el artículo 17 que “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.”[4]  Asimismo el Dr. Carlos A. Calvo Costa dice que la “importancia de la dignidad humana como valor fundamental, paso de un paradigma mercantilista, hacia la adhesión a un sistema basado en el principio de solidaridad, tutelándose el principio de intimidad.”[5] “existe una puesta en valor de la dignidad como derecho intrínseco de la persona humana”[6]

El código adopta un profundo cambio, los nuevos paradigmas son captados abordando temas impensables para el código de Vélez, es por eso, que el antiguo código regula el tema en el libro tercero título 1: “las cosas consideradas en sí mismas o en relación  a los derechos” (arts. 2311 a 2338) dentro de un único Capítulo: “de las cosas consideradas con relación a las personas”[7](arts. 2339 a 2350) se debe a que “las nociones netamente económicas, patrimoniales han sido superadas por la existencia de bienes que tienen otros valores, vinculados con lo afectivo, terapéutico, científico, humanitario, social.”[8]

Con la influencia de la biotecnología, los avances tecnológicos y científicos era necesario adoptar un nuevo paradigma; sabemos que el mundo que hoy transitamos tiene abundantes peligros para la persona humana, que le han costado la vida, o generan algún padecimiento o limitación en el cuerpo,  por ello arduamente se trabaja para “remediar” o “paliar”. El avance, impensado para Vélez, tuvo que dilucidar en establecer diferencias y valores primarios

“Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones. El problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego trasplantados, patentados, transferidos comercialmente. Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo, mientras sea posible la identificación de las mismas con dicha persona. La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los genes, forman parte del derecho de la persona.”[9]

 

La capacidad de la persona menor de edad

Dentro del capítulo 2, en el artículo 26.- se establece que (…) “la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”[10]

Este artículo “se suma a la toma de conciencia de un cambio profundo en materia normativa, institucional, funcional, de pensar y de actuar respecto de los niños, niñas y adolescentes, ya no objeto de protección, sino sujetos de derechos.”[11] brinda “autonomía o capacidad progresiva de los menores de edad como sujeto de derechos”[12] incluye la nueva figura del “ adolescente” que es la persona menor de 13 años,  tiene potestad para decidir sobre los tratamientos no invasivos que no provoquen un riesgo de vida, y en caso de que si lo genere, puede negarse con consentimiento de sus progenitores; novedosa es la consideración de adulto para las decisiones correspondientes al cuidado de su propio cuerpo al menor entre 16 y 18 años, no se le requiere el consentimiento de los progenitores, siendo el menor soberano de sí.

Restricciones a la capacidad

Con respecto a la capacidad el artículo 31 establece las  “reglas generales de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica (…)

1. a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
2. d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
3. f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.”[13]

En la mentalidad de Vélez el binomio capacidad-incapacidad, se consideraba igual que a un menor de edad al declarado incapaz por sentencia judicial, con respecto a sus derechos personales y bienes el régimen adoptado era el de la tutela. Dentro del código se observan institutos que de que tienden a limitar la capacidad de la persona persiguiendo como fin  su protección, como es el caso del dictado de la ley de salud mental 26.657, que modifico el articulo 482 sobre las intervenciones judiciales respecto de internación y también admitida la figura del artículo 152 ter que introdujo flexibilidad en las soluciones de los sujetos protegidos. Se pretendía la mínima limitación a la autonomía de la voluntad.

El código de Vélez, con  un enfoque mayormente de protección patrimonial para las personas que padecían alguna discapacidad , queda limitado ante la presencia de nuevas formas de valoración que fomentan a la recuperación, promoción de las personas con discapacidades según los términos planteados por la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Argentina con la ley 26.378 , tiene por objetivo(…) “promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, sobre la base de un enfoque holístico de la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión de Derechos Humanos y de la Comisión de Desarrollo Social”[14], es decir, tiene por objetivo asegurar el pleno goce y disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad, promoviendo el respeto a la dignidad.

en este sentido el artículo 12 de la misma establece que deben adoptarse todas las medidas necesarias relativas al ejercicio de la capacidad jurídica  “Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.”[15]

Con la inclusión de miradas más enfocadas a la valoración y protección de la persona humana, y menos al patrimonio de esta, “se da paso al “modelo social de la discapacidad”, partiendo de la base que las causas de la misma son sociales, debiéndose trabajar para eliminar las barreras que la sociedad impone y que impide la verdadera inclusión de las personas con padecimientos de forma plena y efectiva”[16], con el nuevo enfoque, respetándose el derecho a ser informado, “a tener una visión y dimensión bioética y sistémica, con  la intervención de equipos interdisciplinarios que  los atañen vinculados con la capacidad, el código Civil y Comercial, incorpora cambios vitales en el reconocimiento y defensa de los derechos humanos”[17]

Estas normas consideran  que la capacidad de ejercicio se presume inclusive encontrándose la persona internada, que las limitaciones a la capacidad en beneficio de la persona sean las menosrestrictivas de los derechos y libertades y que la incapacidad solo existe excepcionalmente cuando la persona este absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno. Con este parámetro surge una nueva figura “de apoyo al ejercicio de la capacidad” que tiene por objetivo “(…) promover la autonomía y facilitar la comunicación, comprensión y manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”[18]

En síntesis el nuevo código pone en juego todas las herramientas para que la prime la voluntad y los deseos de la persona, considerando el respeto que le merece.

La inviolabilidad de la persona humana

En el capítulo 3 “Derechos y actos personalísimos” abordaremos la Inviolabilidad de la persona humana, así queda establecido en el artículo 51 del CCCN que “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”[19].

El vigente código interpreta de forma integral el reconocimiento de los derechos personalísimos en concordancia con el articulo uno del Tratado Internacional de Derechos Humanos, donde queda pactado que  “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros,”[20] reconociendo la inviolabilidad de la persona y la  dignidad como derechos humanos fundamentales.

“La doctrina, en cuanto a los derechos de la personalidad, sostiene que son aquellos innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado (como el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física, intimidad).”[21] Podemos dilucidar características de  que son (…)”innatos, vitalicios, inalienables, imprescriptibles, absolutos, inherentes y extra patrimoniales”[22]. Esta oportuna incorporación se erige en el principio de igualdad, no discriminación y dignidad humana. Como dice Rivera “los derechos personalísimos constituyen una inconfundible categoría de derechos   esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de intima conexión orgánica e integral  En esta categoría quedan comprendidos el derecho a la vida (antes y después del nacimiento), el derecho a la integridad física y el derecho a la disposición del cadáver, que son los que hacen a la personalidad física. También integran la categoría los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen, como atinentes a la personalidad espiritual”[23].

Afectaciones a la dignidad

“La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V[24], Capítulo 1.”[25]

el articulo admite el derecho a la intimidad familiar y personal, con una mirada amplia sobre los derechos personalísimos, “en definitiva se reconoce y protege en forma expresa el derecho a la dignidad humana como derecho humano fundamental”[26]  y para garantizarlo establece la posibilidad de reclamar la prevención y debida reparación del daño sufrido bajo las determinaciones del artículo 1.771[27] que establece la reparación del daño causado por acusación calumniosa dolosa o por culpa grave; “de esta manera se incluye el reconocimiento del derecho al honor, a la privacidad, a la identidad e imagen (derechos a la personalidad espiritual)”[28] la protección del estado se expande, rompe las fronteras de lo netamente patrimonial, para resguardar lo más importante, y quizá un poco olvidado, la persona en toda su esencia;  no solo la esfera física de la persona, sino en forma integral, el todo en sí mismo, abarcando la  “personalidad espiritual”. Estamos en un contexto que denota  la necesidad de que nos protejan el alma/espíritu, otra de las normas naturales que salta a la esfera del positivismo. En reflexión a esto decimos, el estado acorto los parámetros  y alcances de lo aceptado como digno e indigno del cual todos somos receptores más allá de la amplitud valorativa, con alcances propios de cada uno, en nuestro marco no colectivo, más bien individual, donde nos destacamos por ser únicos e irreproducibles con nuestra mentalidad y valoración.

Actos de disposición sobre el propio cuerpo

El cuerpo del articulo 56 limita la disposición del propio cuerpo en forma explícita  determina que “están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial.

El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.[29]“

Tratamos la reforma como lo que la instaura, “una profunda tradición humanista, considerando el derecho a la dignidad humana como derecho humano fundamental y el reconocimiento expreso de los derechos personalísimos, no han sido ajeno a los avances de la medicina, tecnología y biociencia”[30]

Mientras vemos el avance, también vemos el límite de lo admitido, pensado o tolerado como máximo estándar moral, el jurista refleja hasta donde la sociedad amplió su visión, su tolerancia.

El artículo  refleja  el límite por parte del estado; aunque parezca absurdo o “moralmente malo” dañarse el propio cuerpo, es decir, “aquello que consideramos incorrecto o contrario a los valores de vida que pregonamos anteponiendo ante nuestros ojos una idea de moral aceptada de antemano, universal y sin muchos cuestionamientos”[31], el estado no deja hueco ni laguna al respecto, se deja en forma expresa prohibida la disminución permanente de la integridad (¿solo física?). A contra efecto de la libertad y respeto  individual que venía predicando, toma una actitud de “dueño” de nuestra integridad. También incluye la negativa mirada social como tope, que deja marcada la tolerancia comunitaria admitida según el criterio de los juristas.  En fin, el articulo hace un “reconocimiento de actos de disposición sobre el propio cuerpo, dentro de los límites de la ley y con consentimiento libremente revocable”[32].

 

Investigaciones en seres humanos

“La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos:

1. a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación;
2. e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
3. f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;
4. g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;
5. h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal;”[33]

Nos limitamos a los incisos ut supra por ser los relacionados directamente con nuestro tema. Como ya hemos mencionado,  el impensado  avance para Vélez de la medicina, biomedicina, de la ciencia y tecnología, hace que no haya referencia del tema en su código, sin embargo contamos con leyes especiales que abordan los ítems, hoy incluidos en el cuerpo del código civil y comercial de la nación. Entre estas la ley de trasplante de órganos y materiales anatómicos nro. 24.193; ley 26.529, modificada por la 26.742 sobre derechos del paciente con profesionales médicos e instituciones de la salud; ley de bioética y fertilización asistida nro. 26.862; ley nacional de salud mental nro. 26.657.

De rango constitucional debemos destacar la declaración universal de bioética de derechos humanos de la Unesco y las reglas del Helsinki.

Para mantener la vigencia, era necesaria la inclusión de un enfoque sobre la bioética con el respeto a la dignidad humana, priorizándola en un plano de igualdad y sin discriminación. “Esa perspectiva bioética se impone asimismo teniendo en cuenta el derecho humano reconocido a toda persona de “…gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones…” (art.15.1 del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales). Asimismo, el art 7 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, dispone que “…nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos…”[34].Como advertimos en los Fundamentos del Proyecto, arts. 1º, 2º, 3º, la intencionalidad de resguardo, protección y garantía de los derechos humanos y de los derechos personalísimos son fuente del nuevo paradigma; “resulta novedosa la incorporación del art. 58 sobre investigaciones en seres humanos, refiriéndose a las investigaciones médicas, a través de tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas. En caso de que su eficacia o seguridad no estén comprobadas científicamente, dispone una suerte de catálogo de recaudos para su aplicación basados en principios éticos. Guarda relación dichos recaudos con la noción al respeto de la dignidad humana, la libertad, intimidad y el consentimiento informado.”[35]

 

El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.

El articulo 59 define el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud como “la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto:

1. a) su estado de salud;
2. b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
3. c) los beneficios esperados del procedimiento;
4. d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
5. e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
6. f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
7. g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
8. h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.”[36]

Queda amparado que “ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.”[37]

La inclusión de este ítem al código fue teniendo por admitidas las directivas de la ley de salud mental Nº 26.657 y la Ley N° 26.529 que estableció los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la Salud, modificada por la Ley de Salud Pública Nº 26.742, siempre teniendo como centro la dignidad humana, y otorgando protección a la voluntad individual, con los parámetros fijados. El consentimiento informado se incorpora “(…) como un requisito bioético para el resguardo de la dignidad de las personas”[38]

Lo fundamental con respecto a la disposición de los derechos personalismos en la actualización del código son los principios, pautas y límites éticos y legales. Incorporación de los principios bioéticos, por el respeto que merece la dignidad humana, por la condición de si, intentando respetar -dentro de los parámetros tolerados- la propia voluntad de una persona con adecuada información acerca de sus posibilidades frente a su proyecto de vida.

Las Directivas Médicas Anticipadas

La novedosa incorporación al código ya había sido tratada en el artículo 11[39] de la Ley de Salud Publica 26.529 y su modificatoria la Ley 26.742. Sin embargo, “la dignidad de la persona, los principios de no discriminación, autodeterminación y derecho a la intimidad tienden a ser resguardados por la citada ley, pero resultaba necesario que sea precisada para dar mayor eficacia y seguridad a la voluntad del sujeto que las expresaba.”[40] De esta forma se da garantía de que “la persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. (…)Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento”[41] Es decir, “son aquellas disposiciones que tienen la finalidad que se cumplan con las instrucciones impartidas por una persona, que en el momento que se deben llevar a cabo, no está en condiciones de expresarlas,”[42]

La norma dispone por un lado conferir mandato a un tercero en los temas referidos a su salud “(…)y en previsión de su incapacidad y a reglón seguido agrega que puede también designar a la persona o personas que han de expresar su consentimiento para los actos médicos”[43] con esto entendemos “(…)que- independientemente de la utilización del término “mandato”-  se trataría de dos escenarios distintos; uno se daría con la encomienda a un tercero  de adoptar todas las decisiones futuras sobre la salud del disponente, cuando este esté imposibilitado de hacerlo personalmente, y otro se configuraría cuando el emisor de la directiva decide en tiempo presente las instrucciones sobre futuras intervenciones en su salud, pero designa a un tercero para que este, como otorgante de los respectivos actos decisorios dispuestos con anterioridad, exteriorice dicha voluntad cuando se den las circunstancias que la tornan eficaces”[44]

“La idea se divorcia de la figura típica negocial del “mandato”, si bien encontramos en común el hecho de que debe ser aceptado el encargo, por el mandatario que deberá aceptar la manda, en el mismo instrumento en que se otorga por el disponente (…). Nos encontramos,  en este caso, frente a una relación bilateral de contenido extrapatrimonial.”[45] Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.

“Las directivas medicas anticipadas suponen un avance en el reconocimiento de toda persona a autodeterminarse en la toma de decisiones, con relación a procesos cuya única esencia y dinámica le es ajena, pero que lo tiene como destinatario y, al mismo tiempo, este empoderamiento requiere de una pormenorizada construcción desde la ética y desde lo jurídico para evitar que esa confianza que sustenta el contenido de la decisión no resulte defraudada por políticas públicas erradas.”[46]

La prohibición y límite impuesto para el ejercicio de las directivas médicas anticipadas se da con respecto a las prácticas eutanásicas. De esta forma establece el código que “las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas”[47] el legislador las considera como clausulas prohibidas y las desestima a pesar de ser una declaración de voluntad sobre el propio cuerpo, de esta forma la persona no es soberana con respecto a la decisión de como terminar con su agonía.  Solo podrá solicitar el retiro de soportes vitales, que tienen por objeto prolongar la vida en forma indefinida suplantando el déficit del funcionamiento de su sistema orgánico y el retiro de la hidratación y alimentación. Estas dos últimas prácticas médicas son efectivas para lograr la muerte pero apartado de Lo que podemos considerar muerte dignidad.

Una mirada social del tema refleja aberración por las personas humanas que mueren en el mundo por falta de alimentos y agua. Estamos en el siglo XXI, superamos infinidad de problemáticas y aun así nos encontramos con que la problemática de que el hambre en el mundo no acabo, dura imagen de las personas que mueren por no lograr satisfacer sus necesidades primarias básicas; y nosotros o el legislador, por su restrictivo pensamiento nos encasilla en una muerte lograda como consecuencia de días de no alimentación e hidratación, nada más indigno para la persona humana.

Exequias

Bajo este título se legislan las disposiciones sobre el cuerpo para cuando la persona haya alcanzado el fin de la vida. Estas facultades “(…) comprenden las relacionadas con las circunstancias y características de sus exequias e inhumación y el destino científico a darle a su cuerpo o parte de él (trasplante y ablación y fines de estudio e investigación)”[48]

Queda redactado el artículo 61 de la siguiente manera: “La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.”[49]

“el objeto de la tutela se relaciona con el respeto póstumo debido a la voluntad de quien fue persona en torno al destino a darse a lo que será su cadáver: es un dato histórico el respeto y consideración que todos los pueblos, en todas las épocas, han tenido al cuerpo sin vida y ello explca el efecto “ultra activo” que se reconoce a aquella voluntad.”[50] Por todo esto entendemos que no hay “nadie mejor ni con más títulos que la propia persona para determinar el destino de su cuerpo para después de su muerte.” [51]

 

Fin de la existencia de las personas.

Parte constitutiva de la vida de la persona es la muerte, el fin de la existencia del ser humano, cuando se da como corolario de un tratamiento médico ya que involucra no sólo las alternativas del tratamiento indicado por el médico, sino, fundamentalmente, la voluntad del paciente y su consentimiento o no para recibirlo.

Qué es la Muerte?Médicamente, la muerte es la cesación de las actividades fisiológicas del organismo humano aun cuando subsista con vida algún órgano principal. Jurídicamente, la muerte es el estado en que el cuerpo humano ha concluido su personalidad.”[52]

Es el momento de la muerte el fin de la existencia. “La muerte es “una descomposición, una disolución, una ruptura” y “sobreviene cuando el principio espiritual que preside a la unidad de la persona no puede ejercitar más sus funciones sobre el organismo y en el organismo cuyos elementos, dejados a sí mismos, se disocian[53]” “La existencia de la persona humana termina por su muerte”. Al respecto el Código de Vélez en el artículo 103[54] que determinaba el fin de la persona,  “(…) podemos señalar que se eliminan las referencias a la “muerte natural” como opuesta a la institución de la “muerte civil” por considerarlas anacrónicas. Todo esto se deriva del principio por el cual el ordenamiento jurídico asigna la categoría jurídica de persona a todo ser humano por el solo hecho de serlo. Por lo tanto, la muerte, al producir el fin de la vida física, provoca al mismo tiempo la finalización de los efectos de la personalidad que asigna el ordenamiento jurídico.”[55]

Comprobación de la muerte

“La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver.”[56]

Para la comprobar el hecho muerte, “(…) debe recurrirse inexorablemente a las ciencias médicas, para su comprobación. En forma previa al desarrollo de las técnicas modernas de trasplantes de órganos, la determinación del momento en que se producía la muerte planteaba preocupación en los casos de “muerte aparente”. Por tal motivo las disposiciones del ordenamiento jurídico estaban orientadas a establecer condiciones que permitieran evitar que una persona viva en estado de muerte aparente fuera tenida por muerta. Sin embargo, los avances de las técnicas mencionadas plantean un nuevo desafío jurídico, dado que ante la necesidad de una determinación precoz del acontecimiento de la muerte, las circunstancias concretas que deben evaluarse en esa etapa deben estar definidas con detalle.

El concepto modernamente aceptado es el de muerte encefálica, “(…) que implica el cese total e irreversible de toda actividad cerebral, comprendiendo los centros superiores e inferiores. Esto implica que no solo se requiere para que se produzca la muerte encefálica el cese de las funciones que hacen a la vida de relación, sino también el desarrollo autónomo de las funciones vegetativas (actividad respiratoria y cardiocirculatoria), esto es, que estas funciones no puedan mantenerse sino mediante el empleo permanente de medios mecánicos.

En consecuencia, el criterio de muerte cerebral o encefálica puede ser considerado un método válido de determinación del hecho de la muerte, y se diferencia del simple cese de las funciones cerebrales o corticales cuando subsiste el funcionamiento autónomo de las funciones vegetativas. No puede considerarse muerta a la persona que mantiene sin asistencia mecánica sus funciones vegetativas. Las personas en estado vegetativo están indudablemente vivas. Pero cuando la continuidad de estas funciones depende exclusivamente de medios artificiales, puede razonablemente entenderse a la luz de los avances de las ciencias médicas que la muerte real de la persona ya se ha producido.”[57]

Según la Ley de trasplantes de órganos y materiales anatómicos “el fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta:

a)Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;

b)Ausencia de respiración espontánea;

c)Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;

d)Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas (…) La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible.”[58] “A los efectos de (…) la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos (2) médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano.(…) La hora del fallecimiento será aquella en que por primera vez se constataron los signos previstos en el artículo 23.”[59]

Síntesis

El código se renueva en buena hora y en forma necesaria, los cambios radicales con incorporaciones inimaginables hicieron que el marco jurídico quedara “chico”, era de necesaria incorporación  la valoración del hombre digno y libre como eje primordial, podríamos decir expulsando la idea  netamente patrimonial y de propiedad como derechos fundamentales e inviolables para dar lugar a  una protección mucho más valiosa, el ser humano digno.

“El rechazo de tratamiento, la limitación de medidas de soporte vital y la sedación paliativa no deben ser calificadas como acciones de eutanasia.”[60] Estas no persiguen deliberadamente alcanzar la muerte, más bien aliviar o evitar el sufrimiento, “respetar la autonomía de los pacientes y humanizar el proceso de la muerte. Aceptar el derecho de las personas enfermas a rechazar una determinada intervención sanitaria no es sino mostrar un exquisito respeto a la autonomía personal, a la libertad de cada cual para gestionar su propia biografía asumiendo las consecuencias de las decisiones que toma.”[61]

Cuando se usa en forma inadecuada las medidas de soporte vital, es decir, cuando el fin sea solo mantener artificialmente una vida que no tiene, posibilidades reales de recuperarse, “(…) es contrario a la dignidad de la vida humana.

Ninguna de estas prácticas puede ser considerada contraria a una ética basada en la idea de dignidad y en el respeto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, antes al contrario, deben ser consideradas buena práctica clínica y actuaciones profesionales plenamente conformes a la legalidad”[62].

El espíritu de la norma tiene como fin garantizar el respeto del ejercicio del derecho a la plena dignidad de la persona incluso en el proceso de la muerte.  Promover la libertad, la autonomía y la voluntad de la persona, conforme sus propios deseos, preferencias, creencias y valores, y la efectiva preservación de su intimidad y confidencialidad.

 

• Alterini H. Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General, Buenos Aires, 2015.
• Asociación Federal Derecho a Morir Dignamente (Web en Línea: 2016) disponible desde: http://www.eutanasia.ws/eutanasia_suicido.html
• Biblioteca digital UCA, Navarro Floria, J. G. (2012). Los derechos personalísimos; En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho.
• Calvo Costa Carlos A. Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, Buenos Aires, 2015.
• Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires 2015.
• Falcón Juan Pablo, Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Derribando el Tabú.
• Muñiz, C. (2012). Fin de la existencia de las personas [en línea]. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho. Disponible en http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/fin-existencia-personas-muniz.pdf (web en línea 2016)
• Llambías J. Jorge, Tratado de Derecho Civil Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.
• Ley 193 Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos
• Ley 26.378 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
• Ley 26.529 Salud Publica
• QUISBERT, E., “Extinción de La Personalidad en las Personas Individuales”, 2011, disponible en http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/04/eper.html (web en linea)
• Rivera Julio César. Autodeterminación y Tolerancia Ejes del derecho de la persona.

[1] Código Civil y Comercial de la Nación, art. 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

[2]Llambías J. Jorge, Tratado de Derecho Civil Parte General, Abeledo-Perrot 2001, Pg.62.

[3] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página XI

[4] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 17

[5] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 16.

[6] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 17.

[7] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 16.

[8] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 16.

[9] Biblioteca digital UCA, Navarro Floria, J. G. (2012). Los derechos personalísimos; En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/derechos-personalisimos-navarro-floria.pdf [Fecha de consulta: 2016]

[10] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015, art. 26.

[11] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio Pg. 29.

[12] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio Pg. 28.

[13] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015, art. 31

[14] Ley 26.378 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

[15] Ley 26.378 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad articulo 12

[16] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 35.

[17] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 35.

[18] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 43 segundo  párrafo.

[19] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015,  art. 51, 2° p.

[20] Tratado Internacional de Derechos Humanos, art. 1.

[21] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio pg. 57

[22] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio pg. 57

[23] Julio César Rivera AUTODETERMINACIÓN Y TOLERANCIA Ejes del derecho de la persona.

[24] Código Civil y Comercial de la Nación Libro Tercero, Título V , Capítulo 1, articulo  1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

[25] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 52

[26] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 58

[27]  Código Civil y Comercial de la Nación  Artículo 1771: Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.

El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado.

[28] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 58

[29] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015,  Artículo 56

[30]Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 61

[31]Falcón Juan Pablo, Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, DERRIBANDO EL TABÚ

[32] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 61

[33] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015, artículo 58

[34] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 62

[35] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 62

[36] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 59

[37] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 59

[38] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 62

[39] Ley de Salud Publica 26.529  art. 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

[40] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 63

[41] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 60

[42] Carlos A. Calvo Costa, Director. Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio página 64

[43] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General Jorge H. Alterini tomo I página 628.

[44]Alterini H. Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General tomo I, página 628.

[45]Alterini H. Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General tomo I, página 630.

[46]Alterini H. Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General tomo I, página 637.

[47] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015, artículo 60

[48]Alterini H. Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General, tomo I, página 638.

[49] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015, artículo 61

[50] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General Jorge H. Alterini tomo I página 639

[51] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tratado Exegético, Director General Jorge H. Alterini tomo I página 639

[52] QUISBERT, E., “Extinción de La Personalidad en las Personas Individuales”, 2011, disponible en http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/04/eper.html [web visita 2016]

[53]Muñiz, C. (2012). Fin de la existencia de las personas [en línea]. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/fin-existencia-personas-muniz.pdf [Fecha de consulta: 05-01-2016]

[54] Código Civil de la Nación, art. 103. Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas.

[55] Muñiz, C. (2012). Fin de la existencia de las personas [en línea]. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/fin-existencia-personas-muniz.pdf [Fecha de consulta: 05-01-2016]

[56] Código Civil y Comercial de la Nación, 2015, artículo 94

[57] Muñiz, C. (2012). Fin de la existencia de las personas [en línea]. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/fin-existencia-personas-muniz.pdf [Fecha de consulta: 05-01-2016]

[58] Ley  24.193 Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos articulo 23

[59] Ley  24.193 Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos articulo 24

[60] Asociación Federal Derecho a Morir Dignamente (Web en Línea: 2016) disponible desde:  http://www.eutanasia.ws/eutanasia_suicido.html  http://www.eutanasia.ws/eutanasia_suicido.html  [Web en Línea: 29-01-2016]

[61] Asociación Federal Derecho a Morir Dignamente (Web en Línea: 2016) disponible desde:  http://www.eutanasia.ws/eutanasia_suicido.html

[62]Idem