Las tierras, los seres humanos y el Estado
El Estado Argentino es una construcción política instituida por el poder constituyente de los representantes de las Provincias Unidas del Río de la Plata elegidos por los vencedores de un conflicto armado que tuvo lugar a mediados del siglo XIX. Fuera de los límites de las provincias en conflicto, al mismo tiempo, un conjunto de comunidades de los pueblos indígenas desarrollaban su vida con grados de autonomía y libertad variables en lo que hoy es el territorio de la República Argentina, ajenos a la lucha por el poder que se libraba.
La República Argentina es la materialización del ejercicio del poder de los vencedores del conflicto armado que selló su suerte en Caseros, provincia de Buenos Aires, el 2 de febrero de 1852. Así, se instituyeron las instituciones del Estado naciente, se reconocieron algunos derechos individuales y se negaron otros, para el colectivo que conformaban las Provincias Unidas del Río de la Plata, si tal cosa existía. Los Constituyentes edificaron un sistema legal, que en ningún momento tuvo en consideración la existencia de los pueblos originarios, simplemente porque no eran parte del proyecto de nación que estaba en marcha. Esos pueblos vivían y habitaban esas tierras antes de 1860, año en que Buenos Aires se incorporó al Estado Argentino completando, así, su institución como tal.
La incorporación de Buenos Aires se produce con la imposición de modificaciones en la Constitución aprobada por ‘los trece ranchos’ -como llamaban los porteños a la Confederación- en 1853. Allí, tampoco es tenida en cuenta la existencia de los pueblos originarios, porque no eran parte del proyecto de la Nación, eran considerados por sus ideólogos ‘pueblos otros’, extranjeros o como parte de la fauna autóctona.
A partir de la década de 1880 el Estado Argentino, ya consolidado su poder frente al de las provincias, decidió invadir y conquistar las zonas que habitaban -antes de la constitución misma del estado- las comunidades de los pueblos originarios. Luego de la matanza de entre 10.000 y 20.000 seres humanos y del sometimiento a la servidumbre de niños, niñas, hombres y mujeres por decenas de miles, el Estado Argentino ejerció su imperio sobre los territorios y los sometió a un régimen legal ajeno a las comunidades de los pueblos originarios tanto en sus principios como en sus fines. Un régimen legal desconocido por las comunidades y no consentido por ellas.
Entre los elementos que incorporó al régimen impuesto por el poder de las armas en los territorios, está la propiedad privada, concepto totalmente ajeno a las culturas de los pueblos y comunidades originarias para el reparto de los bienes de la comunidad.
Las llamadas Campañas al Desierto son la enunciación de un proyecto de Nación para el cual los pueblos originarios no existían. Pero, el nombrado desierto por el ejército conquistador estaba habitado por miles de seres humanos durante años contados por miles en unos casos, por cientos y en otros, quizá, por décadas, pero todas ocupaciones anteriores a la constitución del Estado Argentino y a la imposición de su imperio y el ejercicio de la soberanía. Esas tierras improductivas y desiertas, para la concepción de la élite gobernante, eran buenas para las vidas de los pueblos que las habitaban y que las aprovechaban con sus propios regímenes políticos, económicos y sociales. Las sociedades estaban organizadas en un lógica ajena a la lógica racionalista, instrumental, occidental, capitalista que el Estado Argentino impondría desde las bocas de los remington a esas tierras y a esas comunidades. Tan generadoras de capacidades para el desarrollo del plan de vida de las personas humanas como la que el Estado Argentino impuso, por la fuerza, en esas mismas tierras. Aquí es oportuna la mención a Clausewitz, estudioso de la guerra, cuando sostenía que el objetivo de la guerra era imponerle los propios valores al enemigo, entonces lo que había que saber para ganarla era cuánta violencia estaría dispuesta a soportar el enemigo para terminar sucumbiendo a los valores del vencedor.
El sometimiento al régimen de propiedad privada de las tierras y el aniquilamiento, traslado y reducción a la servidumbre de los integrantes de las comunidades impuestos por el Estado Argentino es un ejercicio de poder político que se describe claramente con el teorema de Clasewitz: la guerra es la continuación de la política por otros medios. Por medio del ejercicio de la violencia legitimada en una Constitución, que es el fruto de una guerra anterior, el Estado Argentino desconoció todos los derechos de esos pueblos a los que conquistó. Utilizando el eufemismo de Campañas al Desierto encendió la fragua y lanzó al “crisol de razas” a las comunidades de los pueblos originarios y declaró: somos todos argentinos. Luego repartió las tierras, puso alambrados, trasladó a comunidades entera, cercó lagos, se apropió de los bienes de esas tierras y los acumuló en unas pocas manos blancas, occidentales, cristianas, racionalistas capitalistas. Hasta 1994 la Constitución no reconocía los derechos de los pueblos indígenas, lo que hacía más dificultoso la fundamentación del ejercicio del derecho a la posesión y goce de las tierras que ancestralmente han ocupado. Pero todo esto cambió.
Desde 1994,el mismo estado que conquistó todos los confines de su territorio -demarcado con el fusil en una mano y una pluma en la otra- con la legitimidad y legalidad del ejercicio del gobierno que da la Constitución creada en el contexto y con los fines mencionados reconoce la preexistencia de los pueblos idígenas y reconoce sus derechos. Es decir que, en la fuente de toda legalidad y legitimidad del Estado Democrático, Constitucional y Convencional de Derecho, en el programa político de la Nación, en la fuente de todas las garantías frente a los abusos del poder, en la Constitución de la Nación Argentina, está vigente de pleno derecho el artículo 75, inciso 17 que ordena al Estado y a sus instituciones: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Entonces, en el marco constitucional mencionado para el ejercicio del poder de imperio en sus territorios y el gobierno dentro de sus límites, el Estado está obligado a reconocer y hacer efectivos todos los derechos que emanan de su condición de seres humanos, de su pertenencia a comunidades preexistentes al Él; de la legalidad Instituida e impuesta por la vigencia de la Constitución de la Nación Argentina y por los compromisos, Convenios y Tratados de Derechos Humanos internacionales asumidos en el marco de las Naciones Unidas y la Comunidad Internacional de los integrantes de las comunidades indígenas y de las propias comunidades.
Las acciones, omisiones u obstrucciones del Estado en el goce, por parte de las comunidades indígenas y sus integrantes, de los citados derechos lo hace responsable de la reparación e indemnización de los daños provocados, como, también, responsable de la violación de Derecho Internacional de Derechos Humanos y obligaciones libremente asumidas frente a la Comunidad Internacional.
Si el Derecho tuviese fuerza.
En base la breve reseña histórica realizada hasta aquí y al derecho positivo vigente en y para la República Argentina y en coherencia a la imposición que esta República a hecho de su lógica occidental y la razón instrumental que habita en el derecho impuesto se puede afirmar que:
1) Que, la República Argentina es un Estado Democrático Constitucional y Convencional de Derecho y, por tanto, ante la plena vigencia de la Constitución de la Nación Argentina, la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc 22 CN) el Pueblo Mapuche, como toda comunidad de los pueblos indígenas que habitan el territorio del actual Estado Argentino tienen pleno derecho a la posesión de las tierras que ocuparon ancestralmente, las que actualmente ocupan y de las que fueron desalojados por la fuerza o por el engaño.
2) Que, esto es así en el Derecho positivo vigente -fuente de toda legalidad en el Estado de Derecho y que, por lo tanto, obliga, en primer lugar, al Estado que lo administra- conforme a las siguientes fuentes legales: artículos 33 y 75 inc. 17 e inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes ambos suscriptos por la República Argentina, artículo 34 de la Constitución de la provincia Argentina de Chubut, las leyes federales N° 23.302 de Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes y Ley 26.160 que Declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país.
3) Que, en consecuencia de la vigencia del plexo normativo enumerado en el punto 2 el Estado Nacional y el Estado de Chubut están violando Derechos Humanos fundamentales de la comunidad mapuche de Cushamen y de otras comunidades indígenas como de sus integrantes cuando intentan o consienten pasivamente desalojos compulsivos, sin consentimiento de la comunidad, con el uso de la fuerza y la violencia física y psicológica aplicada indiscriminadamente a niños, niñas, mujeres, ancianos, jóvenes y hombres de la comunidad.
4) Qué la República Argentina y la provincia de Chubut violan los artículos 75. inc. 17 y 22 de la Constitución Nacional; los artículos 1, 2, 7 inc. 1 y 2, 8 inc. 1 y 2, 10, 18, 20, 21, 23, 25, 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, tratado suscripto por la República Argentina y que, por lo tanto, obliga al Estado frente a la Comunidad Internacional; los artículos 3 incisos 1 y 2, 7 inciso 1, 13 incisos 1 y 2, 14 incisos 1 y 2, 16 y 17 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ídem anterior en cuanto a la obligación estatal; el artículo 37 de la Constitución de la provincia de Chubut y las leyes federales número 23.302 y número 26.160.
5) Que, por la violación de las normad mencionadas y para hacer cesar el estado de incumplimiento del Derecho Interno y el Derecho Internacional y el de Chubut, con responsabilidad concurrente en base a la legislación vigente mencionada, deben proceder a la inmediata restitución de las tierras que las comunidades de Cushamel y otras que los pueblos indígenas ancestralmente ocuparon, reparar el daño producido en, durante y luego de los desalojos que se hubieren realizado e indemnizar a las comunidades por el daño sufrido.
6) Que, el Estado nacional debe proceder a la inmediata puesta en marcha de los compromisos internacionales asumidos en cuanto al reconocimiento de las comunidades de los pueblos originarios como preexistentes al estado y darles el trato justo que implica el reconocimiento de la identidad cultural que va desde la posesión de las tierras que ancestralmente ocuparon hasta el respeto a la identidad cultural y al ejercicio derecho a la libre determinación de su condición política, la realización libre de su desarrollo económico, social y cultural reconocido por Argentina al firmar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígena (Art. 3)y derecho de todo pueblo reconocido por las Naciones Unidas.
El tiempo es hoy
Los hechos de los últimos días ocurridos en la provincia de Chubut, como otros que se dieron en diferentes lugares del territorio de la República Argentina son un ejemplo claro de lo que Ferrajoli llama ‘falacia garantista’. La falacia garantista afirma que “basta con buenas razones para un derecho y que estas sean reconocidas jurídicamente en la ley o en la constitución, para que, por este mero hecho, quede garantizado, es decir, protegido (…). Las garantías de un derecho dependen de muchos factores sociales y culturales y por lo que hace a las garantías jurídicas éstas dependen del sistema constitucional, del funcionamiento adecuado de un sistema judicial y otros factores institucionales que pueden afectar, promover o asegurar niveles de protección” (Cruz Parcero: 2015)[1].
En todo caso, el artículo 33 de la Constitución de la Nación Argentina reconoce que los derechos y garantías allí enumerados no deben entenderse como la negación de los derechos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. En el principio de soberanía del pueblo está ínsito el derecho de resistencia a la opresión. Ese derecho es de raíz tan profunda en la República como la que une a los pueblos y comunidades indígenas con las tierras que ancestralmente habitan.
[1] CRUZ PARCERO, J. A. (2007) El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos. Madrid: Editorial Trotta.
